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思维要靠概念表达和支撑，教材正涵盖了法律、法治和法理三套概念系统。[4]张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，《清华法学》2017年第4期。

(一)真理与时代对话擘画理论新篇 马克思主义的诞生让法学真正成为科学，其深刻揭示了法的本质、法的运动规律和科学的法学方法论原则，形成了历史上最先进、最科学、最有活力的法学理论体系。[7]科学的方法同样促进了理论自身的进步，习近平新时代中国特色社会主义思想就是马克思主义在当代中国和21世纪新的理论飞跃，其法治思想是马克思主义法学理论在当代中国的新成果。王启梁：《中国需要社科法学吗》，《光明日报》2014年8月13日，第16版。[40]前引[27]，[德]魏德士书。尤陈俊：《不在场的在场：社科法学和法教义学之争的背后》，《光明日报》2014年8月13日，第16版。

[10][古罗马]西赛罗：《国家篇法律篇》，沈叔平、苏力译，商务印书馆1999年版，第180页。阅读这版教材，就是在细数中国法治走过的脚印，就是在追忆中国法学成长的点滴，这些法理传递的不仅仅是法学的基本原理和领袖的真知灼见，还有中国法学家的学术情怀和担当。但这明显是一种有罪推定的思维。

②责任与不法相对应原则。最后，在案例5中，法院认定枪支的依据是由公安部发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(2008年实施)和《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(2010年)。其二，公安机关在被告人个人电脑及办公抽屉内查获了有关部门禁止从事此类交易的规范性法律文件。违法性认识的具体判断方法是：第一，根据双层次理论，在将违法性认识对象确定为法律规范的前提下，行为人具备违法性认识的最低标准，是他对立法者据以订立禁止规范的行为反价值性有所认知。

要求行为人为自己的某一危险性格承担责任的前提必须是，他对该危险性格的生成负有过错。阿马杜•桑某和阿卜杜•乌杜出境时走无申报通道，未向海关申报任何物品。

前者涉及的是违法性判断的对象，即构成要件事实。探讨违法性认识错误，只不过是在这个前提之下进一步解决能否将该违法行为归责于行为人的问题。它的具备只要求行为人知其行为受到法律禁止即可，并不要求他对法律的价值追求也表示衷心认同。责任说作出这种变通的实质理由据说在于：若某人是在误以为存在某种正当化事由的情况下实施了行为，那么在他看来，自己的行为与那些根本不想实现构成要件之人的行为一样无可指摘。

[68]同前注[62]，贾宇文，第130页。由此可见，在激情犯或者瞬间犯罪的场合，违法性认识可能无法以清晰的文字、完整的语句展现出来，或许只能处于行为人注意力光照范围以外的昏暗地带，但这绝不会妨碍它的现实存在。法院认定杨某某、甘某某犯有非法经营罪。道德和宗教的非难所针对的必定是违反伦理准则和宗教戒律的客观行为和主观意识。

理由有二：①行为人对某一法律欠缺认识，并不意味着他的思想意识就必然与整体法秩序相忤逆。[34]不难看出，该说在不触动故意成立的前提下，将合理减免行为人刑事责任的希望全部寄托在法官对责任的实质性裁量之上。

) [29]Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl.，2006，§7Rn.44f. [30]高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年，第246-247页。[51]同前注[39]，周光权文，第168页。

理由在于：其一，以我国《刑法》第14条的规定为基点，从规范的故意概念出发，故意的认识对象不能脱离行为的违法性。即，责任的范围必须涵盖不法的所有要素，只有当行为人对不法行为的每一环节和要素均有避免能力时，才能让他为此承担罪责。一旦确认某人出现了违法性认识错误，就意味着他对自己行为的合法性深信不疑，完全不曾察觉还存在行为违法的可能。[46]判断某一公民是否忠诚于法秩序，关键是看他在意识到自己的行为有触犯法规范之虞时，是即刻悬崖勒马还是依然一意孤行。[33]面对这一困境，责任说的支持者们提出了两套解决方案。换言之，只有当刑法解释是在责任原则的框架内展开的时候，对刑事政策视角的运用才是正当的。

但是，法律规范的原料，即某种行为在社会生活中对具体法益的有害性以及由此体现出的反价值性，却往往易于为民众所感知。可是，既然责任说也并不否认，故意的成立表明行为将受到最高程度的非难，那么完全不具有或者仅具有轻度可谴责性的人，又何以能够被评价为故意犯呢？其二，有鉴于此，以蒂德曼(Tiedemann)为代表的部分学者主张：对于大量的法定犯来说，刑法对构成要件的描述与法价值判断的联系过于微弱，仅凭它尚不足以为推定行为的法律属性提供充分的基础，只有结合相关的禁止性或命令性的行政法规范，才能使人们认识到行为的违法性。

在案件审理过程中，两被告人的辩护人提出，二人并不明知猎捕的隼为国家二级保护动物。[78]就案例3来说，虽然河南省林业厅于2000年将确山县列为禁猎区，但迟至案发前仅5个月的2014年2月，河南省才首次实施了为期5年的禁猎期。

然而，问题在于：其一，只要归责判断是一个需要在法律和外行人之间进行沟通的过程，那么判断者就不能固守在专业的世界中自说自话，而必须俯下身去体察一名外行公民对法律的既有认知水平，必须寻找到一个尽管从专业的角度来看不足以准确无误地划定违法的边界、却能够联通法律与外行人认知的纽带。其二，法规范的强制性与客观性。

在事实错误中，由于该错误遮蔽了行为的危险性，导致行为人连违法性判断的事实基础，即自己究竟在干什么、其举动是否会侵害法益都毫不知晓，故离分析行为违法与否的问题还相距甚远，反对动机的形成也根本无从谈起。[20]沈家本等奏进呈《刑律(总则)草案》折(1907年10月3日)，载同前注[11]，赵秉志、陈志军编书，第69页。[77]《刑法》第236条之所以规定该行为依然成立强奸罪，是考虑到幼女缺乏决定性行为的能力，故需要给予更为全面和周密的保护。行为人对于法规范的忠诚度是决定其责任大小的重要指标。

[57]Ulfrid Neumann, in: Nomos Kommentar StGB, 5. Aufl.，2017，§17Rn.54. [58]同前注[10]，车浩文，第31页。[11]例如，《钦定大清刑律》(1911年)第13条第2款，《暂行新刑律》(1912年)第13条第2款，中华民国刑法(1928年)第28条，中华民国刑法(1935年)第16条。

[5]河南省新乡市中级人民法院(2015)新中刑一终字第128号刑事裁定书。2014年7月27日，被告人闫某某和王某某在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼2只及隼形目隼科动物2只，共计4只。

[43]Vgl. Claus Roxin, Die Behandlung des Irrtums im Entwurf 1962，ZStW 76(1964)，S.604. [44]BGHSt.3，105(107)。[62]然而，两派的某些争论实际上并无太大的必要。

刑罚的预防机能分为特别预防与一般预防。例如，为了让小孩养成自觉平衡膳食的良好习惯，父母免不了要给他讲述一番多吃蔬菜水果有益健康的道理。(二)告别不知法不免责的观念 主张违法性认识错误不影响犯罪成立的观点(简称违法性认识不要说)，在我国由来已久、影响深远。但是，不论这种可能性有多高，也不论建立在此基础上的推定有多确定，都无法从中推导出违法性认识不属于独立归责要件的结论。

[68]对此，笔者作出以下回应： 首先，对社会危害性的认识与对单纯道德违反性的认识是可以截然区分开来的。违法性认识并非犯罪故意的一般认识内容，违法性认识错误并不能阻却犯罪故意的认定。

[案例1]：2006年8月7日，被告人加某(马里共和国国籍)在广州白云机场找到即将乘坐某次航班出境的阿马杜•桑某和阿卜杜•乌杜，委托他们将两个装有光盘的行李箱带回加蓬，以便将光盘在加蓬出售牟利。因此，对于违法性认识存在与否的证明责任依然应由控方负担，只是由于它属于一种主观心理事实，难以通过直接证据加以证明，故可以由法官根据各种客观事实，运用经验和逻辑法则来进行推断。

一审法院以非法持有枪支罪判处赵某某有期徒刑3年6个月。虽然违法性认识的对象是法律规范，但它并不要求行为人像法学专业人士那样去了解纷繁的法律概念、从事复杂的法律推理，而是只要求他形成与法规范相一致的实质价值评判，即认识到立法者据以制定禁止性规范的行为的实质反价值性即可。